实际施工人可以向发包人主张付款吗?

实际施工人可以向发包人主张付款吗？

                                                作者：芦飞飞、董恩升

【基本案情】

A公司为项目的发包方，B公司为总包方，C公司为分包方，D为实际施工人，现项目已竣工验收合格并结算完毕，但C公司拖欠D工程款迟迟未支付，D公司以此为由对A、B、C向法院提起诉讼。

【争议焦点】

本案中，争议焦点是C、D之间的施工合同有效吗？D有权向A、B要求支付工程款吗？

第一种观点认为ABC之间的合同未约定不能分包的，C、D之间的施工合同有效，D可以突破合同相对性要求AB支付工程款。

第二种观点（主流观点）认为，C、D之间的施工合同违背了法律禁止违法分包转包的规定，应属无效，D不可以突破合同相对性要求AB支付工程款。

【裁判结果】

我方接受A、B的委托，法院经审理最终判决采纳了我方的观点：建设工程进行违法分包、转包属于法律禁止性规定，即使合同无约定，也应认定无效，D作为层层分包下的实际施工人，并非《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解释》中第43条中的实际施工人，其只能要求与其具有直接合同关系的C对工程欠款承担付款责任。

【律师点评】

最高院司法解释（一）第一条第二款“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同应当依据民法典第一百五十三条第一款及七百九十一条第二款、第三款的规定认定无效”

《山东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第十五条规定、《山东省高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第8条规定，在多重转包或者违法分包的情况下，实际施工人原则上仅可以要求与其具有直接合同关系的转包人或者违法分包人对工程欠款承担付款责任。

具体到本案中，A作为发包人，经过多层分包后由D进行施工，D不属于《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解释》中第43条中的实际施工人，故不能要求AB承担付款责任，只能向与其具有直接合同关系的C主张付款责任。