​后方车辆用脚推使前车前行，扶车把构成“危险”驾驶罪？

后方车辆用脚推使前车前行，扶车把构成“危险”驾驶罪？

　　作者：杨守栋  左红平

　　【基本案情】：

　　2021年8月31日0时55分许，张某喝完酒在回家的路上接到王某电话，称自己的电动三轮摩托车没有电了，让张某去接他。张某便骑着电动二轮摩托车，到青岛市李沧区重庆中路通真宫路找到王某。后王某让张某骑着没电的电动三轮摩托车在前边扶着车，王某自己在后边骑着电动二轮摩托车，用右脚蹬着张某骑着的电动三轮摩托车前行。张某、王某二人由北向南行驶至李沧区重庆中路延寿公路智胜养车门口时，迎面驶来三辆大货车，卢某驾驶其中一辆重型半挂牵引车。由于车灯晃眼，道路上没有路灯，而且电动三轮摩托车没电无法开启照明灯，张某看不清楚前方路况后刹车。张某驾驶的电动三轮摩托车颠了一下后车身向左侧翻，撞到王某驾驶的电动二轮摩托车，该电动二轮摩托车倒向卢某驾驶车辆的左侧车轮下。后王某经抢救无效死亡。

　　经鉴定，张某的血液中酒精含量为85.1mg/100ml；张某驾驶的电动三轮摩托车为机动车，王某驾驶的电动二轮摩托车为机动车（北京中机车辆司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书）；对于事故的发生，张某、王某均承担同等责任，卢某承担次要责任。

　　青岛市李沧区人民检察院于2022年1月22日以张某涉嫌危险驾驶罪移送青岛市李沧区人民法院提起公诉。

　　【判决结果】：

　　我们接受我们接受张某的委托后，经与主审法官沟通，最终法院采纳了我们的观点，当庭做出张某无罪的判决结果。

　　【争议焦点】：

　　一人骑着电动三轮摩托车在前方扶车，一人在后方骑另一电动二轮摩托车用脚蹬推使前车前行的情形中，前方扶车把的行为是否可以评价为驾驶行为？

　　第一种意见认为，张某虽然驾驶没电的电动三轮摩托车，但张某在前方驾驶电动摩托车时不仅掌握前进方向，还可以通过踩刹车控制前进，同时又有后方电动摩托车提供动力，满足了驾驶机动车在道路上通行的基本要件。因此，张某的行为完全可以视为“驾驶行为”。

　　第二种意见认为（主流观点），驾驶是指操纵车船或飞机等行驶，而操纵是指对机动车的运行具有实质意义的操作和控制行为。张某行驶的是一辆没有动力的电动三轮摩托车，行驶动力源于王某驾驶的电动二轮摩托车，张某对于摩托车的控制范围仅限于刹车等简单的机械操作，并未达到对摩托车有全部的控制能力这一状态。没有驾驶行为，故不构成危险驾驶罪。

　　【律师点评】：

　　第一，驾驶行为的关键是实质操纵动力装置，类似于工具的联动操控不得评价为驾驶行为。

　　根据《现代汉语词典》的解释，驾驶是指“操纵（车、船、飞机、拖拉机等）使行驶＂。危险驾驶罪中“驾驶行为”指的是操纵机动车并使之运行的行为。一般来说，驾驶行为可以概括为三步：“上车”“打火”“轮子动”，机动车离开停车位置在道路上产生位移。这与机动车定义中的“以动力装置驱动或牵引”相契合。换言之，操纵是驾驶的方式，运行是驾驶的目的。据此，从一般的社会生活经验判断，操纵是指对机动车的运行具有实质意义的操作和控制行为。驾驶行为既包括发动机动车引擎的行为，还包括对机动车进行了其他实质性操作的行为，如启动机动车、加速、减速、转向、停止等行为。

　　本案中，判断张某的行为是否为驾驶行为，重点在于判断该行为是否符合实质意义上的操纵机动车使其行驶。首先，张某行驶的电动三轮摩托车，行驶动力源于王某驾驶的电动二轮摩托车，通过王某的脚对接传导而来，并非源自机动车本身的动力装置驱动或者牵引。其次，张某对没电的电动三轮车并没有实质意义上的操作和控制行为。张某对于摩托车的控制范围仅限于操控方向、刹车等简单的机械操作，并未达到对摩托车有全部的控制能力这一状态，行车的快慢主要取决于王某的动力传导。当晚深夜12点，在看不清前方道路的情况下，王某骑着二轮电动摩托车，还要伸出一只右脚发力，为保持平衡性和稳定性，前进车速远低于二轮电动摩托车的最高时速，而张某也只能在这个车速内行驶，冲击动能有限。最后，张某与王某的行车组合共同驱动电动三轮车与二轮电动摩托车行进，在这个组合中，张某所骑的没电的电动三轮车系缺少动力装置驱动或者牵引的机动车，有机动车之名、无机动车之实，张某类似于一个控制电动三轮车的行为工具，对行车组合没有提供动力。如果将其纳入整个行车组合之中，认为张某对二轮摩托车也有（共同的）驾驶行为，显然高估了张某的“行为贡献”。张某只是配合平衡无动力装置机动车的行为工具，而对整个行车组合负责的驾驶者应是王某。王某违规用二轮电动摩托车为其他“机动车”提供动力，张某连同其骑乘的没电的电动三轮车相当于被承载之物，由二轮电动摩托车驱动前行（前蹬传送动力与后拖传送动力性质一样）。从生活经验可知，即使是被承载之人也往往要自身维系平衡，但该维系平衡的行为不得视为驾驶。所以，不能将张某骑乘电动三轮车的行为理解为驾驶行为，也不能将其整合进行车组合之中，认为存在共同驾驶行为。

　　第二，轻便摩托车属于机动车的范围（超标电动车依情形有所不同）

　　《道路交通安全法》第119条规定，车辆，是指机动车和非机动车；机动车，是指以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆。非机动车，是指以人力或者畜力驱动，上道路行驶的交通工具，以及虽有动力装置驱动但设计最高时速、空车质量、外形尺寸符合有关国家标准的残疾人机动轮椅车、电动自行车等交通工具。根据《机动车运行安全技术条件》（GB7258-2017）1第3.6款规定，摩托车指由动力装置驱动的，具有两个或三个车轮的道路车辆，但不包括符合电动自行车国家标准规定的车辆。其中普通摩托车不再考察何种驱动方式，而以最大设计车速大于50km/h为准，包括了轻便摩托车、两轮轻便摩托车、正三轮轻便摩托车。根据《电动自行车安全技术规范）（GB17761-2018），电动自行车指以车载蓄电池为辅助能源，具有脚踏骑行能力，能实现电助动或和电驱动动能的两轮自行车。最高时速不超过25km/h，无须驾驶证。

　　实践中，对于有动力装置驱动且设计最高时速、空车质量、外形尺寸接近或等同于机动车的电动自行车等交通工具（超标车）是否属于机动车存在争议。最高人民法院研究室、最高人民法院刑法修改工作小组办公室编著的《（刑法修正案（九））条文及配套司法解释理解与适用》中指出，针对超过国家限速和自重的“超标”电动自行车是否属于“机动车”，在相关行政法规明确将“超标”电动自行车规定为机动车并按照机动车的要求进行管理之前，不宜认定“超标”电动自行车属于“机动车”。