背靠背条款，有效吗？

作者：董恩升 芦飞飞

【基本案情】

　　2020年，B公司承接了A公司发包的消防工程并签订承包合同，后又分包给C公司进行施工并签订分包合同，付款条件以收到A公司支付的工程款为前提，工程竣工验收合格后，A公司迟迟未向B公司支付工程进度款，B公司以此为由拒接向C公司支付工程款，C公司无奈向法院提起诉讼。

【争议焦点】

本案中，争议焦点是分包合同中的背靠背条款是否有效？B公司能否以该条款抗辩拒绝支付C公司工程款？该条款有效的情况下只要A公司不付款C公司就拿不到钱？

第一种观点认为，分包本就是违法行为，故分包合同是无效的，条款亦是无效的，故B公司不能依据该条款，以A公司未支付工程款为由拒绝支付C公司工程款。

第二种观点（主流观点）认为，B公司与C公司签订分包合同约定该条款时，是双方的真实意思表示，故该条款是有效的，B公司可以依据该条款，以A公司未支付工程款为由拒绝支付C公司工程款，但该条款的有效并不必然导致C公司拿不到钱。

【裁判结果】

我方接受C公司的委托，以建设工程施工合同纠纷为由起诉B公司，法院经审理最终判决采纳了我方的观点：分包合同虽然无效，但双方已履行完毕，对于背靠背的付款条件是双方的真实意思表示，是有效的，但B公司通过其优势地位和便利条件约定背靠背条款后怠于履行对A公司的催款义务，不能以此为由损害C公司的合法权利及合理期待利益。

【律师点评】

承包人与分包人之间约定以发包人的支付作为承包人向分包人支付工程款的前提，是作为理性商事交易主体的当事人对建筑市场资金风险判断的共识，该约定体现了当事人的意思自治，并未违反法律、行政法规的强制性规定，亦不涉及社会公共利益，应为有效条款。

具体到本案中，如果B公司在履行了与A公司之间的承包合同义务，也积极催要工程款的情况下A公司仍不付款，此时B公司有权拒绝支付C公司的付款要求，C公司应承担其作出的风险负担，如果B公司怠于履行的，则无权拒绝支付C公司工程款，不能随意处分自己的权利以损害他人的利益，此时视为B公司对A公司的付款条件已成就。