赌博、嫖娼被拘单位能不能解除劳动合同？

赌博、嫖娼被拘单位能不能解除劳动合同？

作者：董恩升

【案情】山东有一家很大的工程机械企业，是我们的顾问单位，有一年的2名员工在昆明出差时在洗浴中心嫖娼，被公安机关抓获，行政拘留10天，这家单位问我们能不能解除其劳动合同。我们的回复是完全可以，而且不需要支付补偿金，因为我们在给单位规范规章制度的时候，把行政和司法拘留都已经写进去了，并且规定这种行为属于违反公序良俗，并且会对用人单位的社会形象产生不良影响。结果这两个员工不服，在青岛提出仲裁要求确认“违法解除，支付赔偿金”。两个人的数额差不多有30多万。

【争议焦点】第一种观点认为：赌博、嫖娼受到是行政处罚，不属于劳动合同法三十九条的第二款的“严重违法劳动纪律或用人单位规章制度的”，第六款的：“员工被依法追究刑事责任的。”因为我们国家对劳动合同的解除采用法定形式主义，既然法律没有规定行政拘留可以解除劳动合同那么，解除行为就属于违法行为。

第二种观点认为：嫖娼被拘，肯定没有上班，按照旷工给他解除劳动合同不就完了吗。

【裁决结果】仲裁开庭我们以这两名劳动者严重违反公司规章制度为由进行抗辩。提供了公司的规章制度以及规章制度学习签到表。证明规章制度对此有规定，并且规章制度劳动者本人知晓。仲裁支持了单位的主张，裁定驳回劳动者的仲裁请求。劳动者不服，法院一审、二审均支持了我们的观点。

【案件评析】我在顾问单位讨论这个问题时，大家的意见认为有两种解除的理由，劳动合同法三十九条的第二款的“严重违法劳动纪律或用人单位规章制度的”，第六款的：“员工被依法追究刑事责任的。”

经讨论我们认为第六款的被追究刑事责任属于法定可以解除劳动合同的情形，适用最简单。但是赌博、嫖娼并不属于应该承担刑事责任的情形，只属于治安处罚法中的治安案件，一般拘留10-15日，情节较轻的处5日以下行政拘留或者罚款500元。因此单位不能援引第六款的刑事犯罪来主张解除劳动合同。

至于第三款“严重违法劳动纪律或用人单位规章制度的”的情形，大家的一致观点可以援引。赌博、嫖娼是法律明示的禁止事项，并且该违法行为违反了公序良俗，会在一定范围内降低大众对用人单位的道德评价，因此单位规章制度规定其为严重违纪，内容不违反国家法律、行政法规及政策规定。只要实际操作中单位能够举证规章制度制订过程中履行了民主程序和公示程序以及告诉了劳动者。那么据此解除劳动合同合法且不需要支付经济补偿金。

但是如果单位没有的规章制度，或者规章制度中没有载明“赌博、嫖娼等属于严重违法单位规章制度”，或者不能证明该规章制度经历了民主程序和公示程序。那么用人单位可能就不能就此解除劳动合同。