混合用工情况下合同主体的认定

基本案情：甲于2018年1月10日入职山东A有限公司，先后担任客服、主管职务，但是从来没有签订劳动合同。2020年3月至今一直拖欠原告提成工资未支付，2020年11月26日被无故辞退，原告住房公积金显示账户为山东B有限公司，社会保险账户显示单位为济南B人力资源有限公司、济南C有限公司。

律师解析：本案牵扯“混同用工”问题，司法实践中并没有明确的法律概念，只能说是一种现象，究其出现的原因是因为社会发展导致用工主体的复杂化。用人单位是一个或者几个实际控制人设置的总公司、分公司、子公司、上下游的关联公司、依附在上面的个体工商户等多个主体。因为这些主体的利益是相同或者关联，导致单位的控制人或者人事部门想当然的混同使用员工，劳动者有可能与其中的两个或者两个以上主体有劳动关系或者事实劳动关系。从入职来看有可能是这家公司招聘，那家公司用工，甚至多家公司用工。从管理上看也可能是与A企业签合同,B企业发工资，C企业缴纳社保。这种现象直接导致职工无法确认和哪家企业存在劳动关系？混同用工一旦发生纠纷，极易造成多家单位相互推诿，导致职工的合法权益得不到保障。关联企业“混同用工”的形式具有多样性，但大体可以划分为以下两类混同用工。一类是派遣、借调，另一类是兼职。

  如何确定和谁存在劳动关系，首先看用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；找到一个符合劳动法规定的主体，个人和个人不可能形成劳动关系，比如单位的老板以单位的名义招聘的员工，实际上从事的是他个人或者家庭的工作。这时候由于老板个人不具有劳动法上的主体资格，那就往前推，找和单位的关联性，比如入职时单位让填写的登记表，或者工资是从单位账户支付的等等证据。如果没有那就对劳动者极为不利，这时候会被司法机关任定成个人与个人之间的劳务关系，什么不签劳动书面合同的二倍工资、离职的经济补偿金（赔偿金）、社保等，劳动者都没有办法获得。

其次就看哪个单位管理劳动者？哪个单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者？劳动者受哪个单位的劳动管理？从事哪个单位安排的有报酬的劳动？劳动者提供的劳动是哪个单位业务的组成部分？

总之劳动关系主体的认定一般应当以劳动合同订立的主体为准，和谁有劳动合同就找谁。但是发生订立劳动合同的主体与实际履行的主体不一致的，这时候应当根据当事人之间签订的协议、劳动者的实际用工情况、从劳动者的日常管理、工作地点、工资发放、社会保险缴纳、借用关系函件等多个方面综合审查，确定劳动关系主体。如果实在是不好确定的话，那么就把与之关联的单位一并列为被告也不失为是一个出路。

法院判决：济南市市中区人民法院（2021）鲁0103民初3121号民事判决书认可本律师的观点判决有履行能力的A公司承担责任，A公司不服提起上诉。济南市中级人民法院依法维持，现判决已履行完毕。

 作者介绍：董恩升，山东鹏飞律师事务所律师，担任上百家政府机关、大型国有企业、民营企业的法律顾问，专注于企事业单位各项制度的合规和职务犯罪的研究。